En outre, les clauses de dissimulation dans les contrats de travail peuvent être exploitées par les entreprises comme un moyen de faire taire les employés qui ont subi du harcèlement, de la discrimination et d’autres comportements illégaux afin d’éviter toute controverse publique. Les clauses d’arbitrage obligatoires et les accords de non-divulgation qui maintiennent les questions hors du domaine public peuvent perpétuer les défaillances de l’entreprise et compromettre sa trajectoire. Les risques possibles découlant des clauses de dissimulation dans les contrats de travail peuvent inclure la perpétuation de mauvaises pratiques sur le lieu de travail, la création d’une culture d’entreprise problématique, des actions en justice, des enquêtes réglementaires, des pénalités et une perception publique négative. Tous ces éléments pouvant avoir un impact sur les résultats de l’entreprise.

Certains gouvernements ont mis en place des lois limitant l’utilisation des clauses de dissimulation pour certaines questions. La combinaison des lois et règlements émergents et de la perception publique dans ce domaine peut créer des risques potentiels pour les entreprises qui continuent à appliquer des clauses de dissimulation trop larges.

Par exemple, aux États-Unis, des lois Silenced No More ont été récemment adoptées en Californie et dans l’État de Washington. Celles-ci limitent l’utilisation de certaines clauses de dissimulation liées au harcèlement, à la discrimination et aux représailles. Au niveau fédéral, le président Joe Biden a signé la loi Speak Out en décembre 2022 et la loi Ending Forced Arbitration of Sexual Assault and Sexual Harassment en 2021. Le Speak Out Act empêche l’application des accords de non-divulgation dans les cas d’agression et de harcèlement sexuels, tandis que la seconde donne aux personnes qui font valoir des allégations d’agression ou de harcèlement sexuels en vertu du droit fédéral, étatique ou tribal la possibilité de porter ces allégations devant les tribunaux, même si elles avaient accepté d’arbitrer ces litiges avant que les allégations ne soient formulées.

Au Canada, le projet de loi C-65 a introduit un certain nombre d’amendements visant à renforcer le cadre existant pour la prévention du harcèlement et de la violence dans les industries et les lieux de travail sous réglementation fédérale. Au niveau provincial, l’Île-du-Prince-Édouard a été la première province canadienne à limiter l’utilisation des accords de non-divulgation dans les cas de discrimination et de harcèlement. La Nouvelle-Écosse et le Manitoba ont également récemment proposé des lois visant à limiter l’utilisation des accords de non-contestation dans certains cas.

Lors de la saison des assemblées de l’année dernière, les propositions relatives à la gestion du capital humain sont tombées à un total de 76 aux États-Unis (ce qui correspond davantage au chiffre de 2020) après avoir connu un pic de 70 % en 2021, avec 133 propositions¹. Malgré cela, le sujet plus large de la gestion du capital humain reste l’une des questions les plus importantes avancées dans les propositions présentées par procuration. L’intérêt accru pour les pratiques en matière de capital humain peut s’expliquer par divers facteurs, notamment l’impact de la pandémie sur les employés (en particulier en 2021), les niveaux de chômage historiquement bas, les taux de démission élevés et la nécessité pour les entreprises de faire face à ces réalités pour attirer et retenir les talents.

Les propositions demandant une plus grande transparence sur les clauses de dissimulation ont reçu un soutien important aux États-Unis. Bien que le nombre de propositions relatives au capital humain déposées ait diminué en 2022 en raison de la pandémie, les actionnaires ont tout de même voté pour une bonne partie des propositions relatives au capital humain qui ont été soumises au vote, soit sept ou 25 % en 2022 et huit ou 22 % en 2021. Le taux de soutien moyen des propositions relatives au capital humain continue d’augmenter, passant de 15 % en 2020 à 34 % en 2021, puis à 37,4 % en 2022.² Sur les sept propositions qui ont reçu un soutien majoritaire en 2022, quatre concernaient des demandes de transparence accrue autour des clauses de dissimulation.³ Ce niveau de soutien par rapport à d’autres propositions relatives au capital humain démontre l’importance que les actionnaires accordent désormais à la nécessité d’atténuer les risques liés aux clauses de dissimulation.

Les entreprises et les investisseurs doivent continuer à soutenir les employés qui sont à l’origine de la valorisation de l’entreprise, en veillant à ce que la direction mette en place des politiques et des pratiques permettant de créer une culture d’entreprise attrayante qui retiendra les talents nécessaires pour prospérer et se développer. Les entreprises doivent réexaminer leurs clauses de dissimulation, en veillant à ce que leur mise en œuvre respecte les droits des employés. Si l’on continue à utiliser ces clauses, il faut tenir compte des préoccupations exprimées par les législateurs et de celles qui ont trouvé un écho dans les propositions recevant un grand soutien qui demandaient la transparence de ces clauses. À l’approche de la saison des procurations 2023, les actionnaires pourraient continuer à réclamer une plus grande transparence en soutenant des propositions visant à mieux comprendre les risques auxquels une entreprise pourrait être confrontée en matière de clauses de dissimulation. Les investisseurs peuvent également approfondir leurs discussions avec les entreprises sur le sujet en s’informant sur l’utilisation de ces clauses et les risques associés, le cas échéant. Les investisseurs peuvent également poser des questions sur les mécanismes mis en place pour permettre aux employés d’exprimer leurs préoccupations et pour s’assurer que ces préoccupations sont correctement abordées.

¹ ISS (Octobre 2022) Shareholder Resolutions in Review: Labor Issues; ISS (Octobre 2021) 2021 United States Environmental & Social Issues Proxy Season Review.

² ISS (October 2022) Shareholder Resolutions in Review: Labor Issues; ISS (October 2021) 2021 United States Environmental & Social Issues Proxy Season Review.

³ ISS (October 2022) Shareholder Resolutions in Review: Labor Issues.

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